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陈洪兵--论事后抢劫

王亚东律师网(http://www.Wangyadong.Net) 【字体: 】   关键字:抢劫 
【摘要】事后抢劫的立法具有正当性;事后抢劫的前提罪名限于狭义的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪;事后抢劫的主体包括抢劫犯及盗窃、诈骗、抢夺罪的教唆、帮助犯;即便一开始就具有事后抢劫的意思,只要尚未着手实施暴力、胁迫行为,就不成立抢劫预备;事后抢劫暴力的对象限于已经发现或怀疑犯罪事实的人;“当场”,是指处于紧迫冲突状况下的盗窃现场以及盗窃现场的延伸场所;事后抢劫的既遂标准,应采用最终取财说,即,财物最终被夺回的,成立事后抢劫的未遂;根据因果共犯论,未参与盗窃行为的人,不成立事后抢劫的共犯;盗窃行为只是为事后抢劫提供不法的要素,不是实行行为,事后抢劫的实行行为是暴力、胁迫;因而,只有暴力、胁迫行为发生在户内、公共交通工具上时,才能认定为“入户抢劫”与“在公共交通工具上抢劫”;盗窃行为本身致人死亡,不能认定为事后抢劫致人重伤、死亡。
【关键词】事后抢劫;实行行为;既遂;共犯;当场
【写作年份】2014年

【正文】
    

  刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”国内学者一般将该条规定的情形称为转化型抢劫、准抢劫或者事后抢劫。应该说,转化型抢劫和准抢劫的称呼都不够准确。着手盗窃 [1]之后、既遂之前(或者窃取部分财物后)被发现,使用暴力 [2]压制被害人反抗进而取得财物的,这种情形在我国属于犯意转化,在日本称为“突变抢劫[3],在我国台湾地区称为“转念强盗” [4]。由此,转化抢劫(即犯意转化)与事后抢劫的主要区别在于:一是发生的时空不同,前者通常发生于盗窃着手之后、既遂之前,而后者在窝藏赃物的情形下,发生于盗窃既遂之后、对所盗财物形成稳固占有之前;二是使用暴力的目的不同,前者是为了取得财物,后者是为了确保所获得的财物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。此外,日本刑法理论中所称的准抢劫,包括了事后抢劫[5]与昏醉抢劫罪,而我国的准抢劫犯罪,除第269条规定的事后抢劫外,还包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺以抢劫罪定罪处罚、以及第289条规定的聚众打砸抢毁坏或者抢走公私财物的首要分子以抢劫罪定罪处罚的情形。故而,尽管所谓转化型抢劫已为我们耳熟能详,但是必须承认,所谓转化型抢劫,应限于盗窃过程中犯意发生转化、使用暴力进而获取财物的情形。对于这种情形,应直接认定为刑法第263条的抢劫罪,暴力前的盗窃未遂或者盗窃既遂(指使用暴力前已窃得部分财物)为抢劫罪所吸收,不再单独评价。刑法第269条所规定的是事后抢劫,属于准抢劫的一种。对于事后抢劫,虽然刑法理论与司法解释均不承认其为独立罪名,但并不妨碍我们将其作为独立罪名即事后抢劫罪进行研究。 [6]事后抢劫,一直是刑法解释论中的“宠儿”和司法适用中的难题,深入研究相关争议问题,具有重要的理论与实践意义。

  一、立法的正当性问题

  (一)立法正当性的追问

  关于事后抢劫的立法,难免受到这样的质疑:一是为何事后抢劫的前提罪名仅限于盗窃罪等有限的罪名 [7],而将其他财产犯罪排除在外?二是犯罪后窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证,要么是不可罚或者共罚的事后行为,要么系自我庇护之本能的体现(几乎所有国家的刑法均将本犯排除在窝藏罪、窝赃罪及毁灭证据罪的主体之外),为何在比财产犯罪更为严重的其他犯罪中,如杀人、伤害、贩毒犯罪,行为人抗拒抓捕、毁灭罪证不会成为科处刑罚或是加重处罚的理由?三是刑法理论一般认为,盗窃未遂的使用暴力也能成立事后抢劫[8]而我国司法实践中并不处罚一般性的盗窃未遂行为,且我国刑法并未规定暴行罪、胁迫罪,为何原本均不构成犯罪的盗窃未遂与暴行、胁迫行为,能够“二合一”地成为比盗窃罪还要严重的(事后)抢劫罪?

  诚如台湾学者薛志仁所言:“从援引强盗罪法律效果的规定,可知准强盗罪之不法内涵应与强盗罪相类似。基此,现行构成要件(指事后抢劫罪——引者注)的最大问题,在于将脱免逮捕与湮灭罪证并列为强制事由,使得妨害刑事诉追的强制手段得以适用强盗罪法定刑来处罚,显然与刑法对待自我庇护行为之价值立场相背离,故立法上应予删除。准强盗事实应仅限于窃盗或抢夺行为人于窃取既遂之后,基于防护赃物目的而使用强制手段。” [9]日本学者十河太朗也指出:“既然事后抢劫罪作为抢劫罪对待,就必须与抢劫罪具有实质的同质性。为防止财物返还的目的实施暴行、胁迫的,虽然不属于通常抢劫罪为夺取财物目的实施的行为,但总算属于出于准财物保持目的的暴行、胁迫行为,因而与通常抢劫罪具有相近似的实质。但是,为逃避逮捕或者隐灭罪迹的目的而实施暴行、胁迫的,并不具有财产犯的性质,是否与出于防止财物返还目的的暴行、胁迫具有同等程度的违法性,是否具备准照抢劫罪处罚的实质,尚存疑问。因为,除盗窃外,其他财产犯被发觉后,为逃避逮捕、隐灭罪迹而实施暴行、胁迫的,成立事后抢劫罪的规定并不存在。而且,为逃避逮捕、隐灭罪迹而实施暴行、胁迫的,具有自我庇护行为性质的一面。” [10]

  (二)立法正当性质疑的回应

  首先,我国刑法之所以将事后抢劫的前提罪名限于盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪,而将侵占罪、故意毁坏财物罪等其他财产犯罪排除在外,是因为这三种犯罪是财产犯罪中除抢劫罪外发案率最高的三种犯罪,而且这三种犯罪的行为人,在罪行败露后,使用暴力、胁迫手段侵害他人人身权的概率很高。故此,出于“一般预防的考虑,旨在传递一个信息,穷寇不可妄动” [11]

  其次,本犯窝藏赃物并非不可罚,而是先前的盗窃行为已经对随后占有赃物的行为进行了包括性刑法评价,因而与其称为不可罚的事后行为,还不如称为共罚的事后行为更为准确。 [12]盗窃犯为窝藏赃物而使用暴力,侵害了被害人的财物返还请求权,具有抢劫财产性利益的性质,与使用暴力强取财物具有同等的法益侵害性,具有以抢劫罪论处的实质根据。

  再次,虽然犯罪行为人抗拒抓捕、毁灭罪证具有自我庇护的性质,甚至可以说是宪法赋予犯罪分子的自我防御权的体现,但是一方面,使用暴力的行为侵害了他人的人身全,另一方面,对于盗窃未遂犯使用暴力的行为以抢劫罪定罪处罚,旨在防止行为人再次实施财产犯罪,因而具有特殊预防的性质。

  最后,我国盗窃未遂并非一概不处罚,对于情节严重的盗窃未遂也值得科处刑罚;我国刑法中虽然没有规定普通暴行、胁迫罪,但关于抢劫罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等的规定,实际上处罚了部分暴行、胁迫行为;而财产犯罪行为人使用暴力、胁迫手段抗拒抓捕、毁灭罪证的,属于情节严重的暴行、胁迫行为,值得作为犯罪处罚。故而,立法者认为盗窃、诈骗、抢夺之行为人(包括未遂犯)使用暴力或者以暴力相威胁,抗拒抓捕、毁灭罪证的违法性,与抢劫罪相当,具有拟制为抢劫罪的实质性基础,故规定以抢劫罪定罪处罚。 [13]

  二、“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解

  (一)事后抢劫的主体可否包括抢劫犯?

  德国刑法 [14]与日本刑法 [15]规定的事后抢劫的前提罪名均仅为盗窃罪,抢劫行为人能否成为事后抢劫的主体,是个问题。德国刑法理论通说认为,由于抢劫罪完全包含了盗窃罪的要素,因而事后抢劫的主体不仅包括盗窃行为人,而且包括抢劫行为人。 [16]而日本刑法理论通说与判例认为,事后抢劫的主体不包括抢劫犯,因而抢劫犯出于逃避逮捕等目的,实施暴力致人伤害的,不成立抢劫致伤罪,而是在抢劫罪之外另成立伤害罪。 [17]不过,也有日本学者认为,一方面,由于抢劫罪中也包括了盗窃罪,另一方面,若认为事后抢劫的主体不包括抢劫犯,则抢劫犯逃跑中出于防止赃物的返还等目的,实施暴行致他人伤害的,除成立抢劫罪外,另成立伤害罪,就比盗窃犯出于同样的目的致人伤害而成立抢劫致伤罪的处罚还要轻,这种结论显然不合理。因而,不必限定性地认为事后抢劫的主体不能是抢劫犯。 [18]

  国内有学者指出,若不将部分抢劫评价为盗窃,进而认定为事后抢劫,会出现处罚不协调的结果。例如,甲盗窃5000元后被发现,为抗拒抓捕使用暴力致他人重伤的,属于事后抢劫,适用抢劫致人重伤的法定刑(十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)。而乙抢劫5000元致人轻伤后企图逃跑,为抗拒抓捕使用暴力致人重伤,若认为其不成立事后抢劫,就只能以抢劫罪的基本犯(法定刑为三年以上十年以下有期徒刑)与故意伤害致人重伤(法定刑为三年以上十年以下有期徒刑)定罪处罚,数罪并罚的结果是处三年以上二十年以下有期徒刑。虽然乙的行为的法益侵害性与有责性均重于甲的行为,但处刑却比甲轻。要避免这种不协调的结论,就应将乙先前的抢劫行为评价为盗窃行为,进而认定为事后抢劫,适用抢劫致人重伤的法定刑。 [19]

  笔者认为,抢劫罪完全具备盗窃罪的要素, [20]抢劫犯在出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的,而当场使用暴力或者以暴力相威胁时,将抢劫行为评价盗窃行为,认定为事后抢劫,进而适用抢劫罪(包括加重犯)的法定刑,并不违反罪刑法定原则。

  (二)事后抢劫预备的处理

  刑法理论通说认为,所谓犯盗窃罪,是指已经着手实施盗窃行为。盗窃预备阶段被发现而为抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力的,不成立事后抢劫。例如,企图行窃而破坏门锁,尚未进入屋内,遭人发觉而发生打斗的,由于盗窃尚处在预备阶段,只成立故意毁坏财物罪与伤害罪,不成立事后抢劫[21]

  值得研究的是,如果携带凶器盗窃者一开始就打算,行窃时若被发现就使用暴力,以防止赃物的返还或者抗拒抓捕,然而,在盗窃着手之前即被发现或者盗窃着手之后即被发现,尚未来得及使用暴力即被制服,能否成立(事后)抢劫的预备?日本刑法第237条专门规定了以犯抢劫罪为目的进行预备的成立抢劫预备罪,为此,出于事后抢劫的意思、尚未着手事后抢劫的实行行为(即尚未为防止赃物的返还等目的开始实施暴行、胁迫)的,能否成立事后抢劫的预备,这在日本存在赞成与反对两种观点。反对说的主要理由是,从实质上看,处罚事后抢劫的预备,就正如处罚不具有可罚性的盗窃预备一样,不具有妥当性;而赞成说的理由是,在具有事后抢劫意思的场合,已不能说这仅属于盗窃的预备。 [22]在笔者看来,出于事后抢劫的意思,与出于抢劫的意思准备工具、制造条件的不同在于,前者只是具有使用暴力的可能性,而后者一旦着手实施就必然使用暴力,因而前者对被害人人身安全的危险更为抽象,若处罚事后抢劫的预备,就变相处罚了盗窃预备(在盗窃着手之前被发现),或者对盗窃未遂或者既遂行为进行了重复评价(在着手盗窃之后被发现)。前者不值得作为犯罪处罚,后者认定为盗窃未遂(情节严重时可以作为犯罪处罚)或者盗窃既遂即可,无需评价为抢劫预备。总而言之,即便一开始就具有事后抢劫的意思进行盗窃,只要还未着手实施暴力、胁迫行为,就不能认定为(事后)抢劫的预备。

  (三)事后抢劫的主体是否包括盗窃的教唆、帮助犯?

  第269条的“犯盗窃罪”,是指盗窃罪的实行犯,还是包括盗窃罪的教唆、帮助犯?换句话说,盗窃的教唆、帮助犯为防止赃物的返还等目的单独使用暴力的,能否成立事后抢劫?例如,甲受邀为乙入室盗窃在门外望风,恰巧房东回家,甲在乙不知情的情况下实施暴力致房东昏迷。又如,丙教唆丁实施盗窃,丁盗窃被发现后逃跑,恰巧被路过的丙发现,丙在丁不知情的情况下,使用暴力阻止被害人追赶丁。甲是盗窃的帮助犯,丙为盗窃的教唆犯,若认为事后抢劫的主体限于盗窃的实行犯,不包括教唆、帮助犯,则二人的行为不能认定为事后抢劫,只能认定为盗窃罪(教唆、帮助犯)与故意伤害罪(若导致轻伤以上结果)或者窝藏罪(帮助犯罪分子逃跑)。

  德国刑法理论通说与判例认为,盗窃抢劫的共犯(即教唆、帮助犯)均能单独成为事后抢劫的主体,且能成立事后抢劫的正犯。 [23]而日本刑法理论一般不承认盗窃的教唆、帮助犯可以是事后抢劫的主体;即便与盗窃实行犯共同实施暴力的,也仅成立事后抢劫的共犯即教唆、帮助犯,而不能成立事后抢劫的正犯。 [24]国内有学者指出,“应从广义上理解刑法第269条中的‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’。换言之,‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’并不限于实施盗窃、诈骗、抢夺的实行行为,而是包括实施盗窃、诈骗、抢夺的教唆行为与帮助行为。”因此,盗窃罪的教唆、帮助犯符合“犯盗窃罪”的条件,其出于抗拒抓捕等目的当场实施暴力的,完全符合事后抢劫的成立条件。 [25]

  笔者认为,刑法分则所规定的行为未必都是实行行为。例如,刑法第198条保险诈骗罪条文中“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故”、“投保人、受益人故意造成被保险人死亡”的行为,对于保险诈骗罪而言,由于该行为对于保险公司的财产并未形成具体、紧迫的危险,因而尚属于保险诈骗的预备行为,而不是保险诈骗的实行行为。换言之,故意造成财产损失或者杀死被保险人的行为,虽然对于故意毁坏财物罪、放火罪、故意杀人罪等罪而言,属于实行行为,但只要尚未向保险公司提出理赔要求,就仅属于保险诈骗罪的预备。又如,刑法第292条聚众斗殴罪的条文表述是“聚众斗殴”,但仅聚众(如聚集斗殴者聚在一起商议斗殴计划)而未着手斗殴的,仅属于聚众斗殴罪的预备。换言之,聚众斗殴罪的实行行为仅为斗殴行为,“聚众”不过是该罪的预备行为。 [26]就事后抢劫而言,无论是盗窃的实行犯,还是盗窃的教唆、帮助犯,单独实施暴力、胁迫行为,都会侵害到他人的人身权;而且,虽然盗窃行为与暴力行为共同为事后抢劫提供不法要素,但刑法理论一般认为,事后抢劫的实行行为是暴力、胁迫行为,事后抢劫的着手始于暴力、胁迫行为的实施; [27]而且,从法益保护角度而言,也不应将事后抢劫的主体限于盗窃的实行犯。因此,盗窃的教唆、帮助犯单独实施暴力、胁迫行为的,也能成立事后抢劫

  (四)“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否限于第264、266、267条的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪?

  除个别学者外, [28]刑法理论一般认为特殊盗窃、诈骗、抢夺罪也能够转化成事后抢劫,但论证路径不同。第一种观点认为,刑法中(尤其是第269条中)的“犯罪”并不一定是指符合一个基本模式、一种基本形态的普通之罪,也可能是指具备特殊身份、特殊方式、特殊对象或者根据对法益造成的较轻或较重效果订定的变化模式、变化形态的特殊之罪。质言之,刑法第269条中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”并不限于第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪和第267条的抢夺罪,而是包括特殊盗窃、诈骗、抢夺罪。 [29]第二种观点认为,“盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物,例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施,易燃易爆设施、广播电视设施、公用电信设施的行为,只是行为外在表现的一种形式,就法律性质而言,它们已属于破坏行为,属于危害公共安全的行为,它们和盗窃财物的行为在法律的评价上不具有同一性。因此这些行为与盗窃犯罪不属于法条竞合现象。所以这种行为当然不发生转化的问题(即转化为事后抢劫——引者注)。”同样的道理,“骗取出口退税的行为、骗取出境证件的行为在法律性质的评价上已不属于诈骗犯罪,而属于走私罪和妨害社会管理秩序罪。所以这些行为不能成立转化型抢劫罪的前提条件。” [30]第三种观点指出,刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪,这样解释不存在违反罪刑法定原则的问题。之所以承认盗伐林木的行为可以转化为抢劫(即事后抢劫),是因为盗伐林木的行为完全符合刑法第264条盗窃罪的构成要件,因此可以将其评价为盗窃罪。在盗伐林木的行为人为窝藏赃物等目的而当场使用暴力时,司法机关可以将事实评价为行为人在实施盗窃罪时,为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁,因而应当适用刑法第269条的规定,以抢劫罪论处。这样解释,既得出了合理结论,也不违反罪刑法定原则。 [31]

  笔者赞成第三种观点,即刑法第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”仅限于第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪和第267条的抢夺罪。最明显的理由是,事后抢劫规定在盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪之后,而且先后顺序也与条文顺序一致。立法者之所以没有表述为犯第264条盗窃罪、第266条诈骗罪和第267条抢夺罪,是立法者追求条文表述尽量简短的结果。而且,只要有一定汉语言知识的人,都能够明白这种省略。同样,刑法第17条第2款关于相对刑事责任年龄的规定,即“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任”,所指的就是刑法第232条杀人罪、第234条故意伤害致人重伤罪、故意伤害致人死亡罪、第236条强奸罪、第263条抢劫罪、第347条贩卖毒品罪、第114、115条放火罪、爆炸罪、投毒罪(即投放危险物质罪)。并非如通说和立法解释所言,本条所指的是八种罪行,而非狭义的八种罪名。立法者之所以没有进行冗长的表述,也是出于立法语言应尽量简短的考虑。而且这样理解丝毫不影响我们将武装暴乱中的杀人行为、十五周岁的人在绑架中的杀人行为、以及以决水方式的杀人行为以故意杀人罪定罪处罚;将抢劫枪支、弹药、爆炸物以抢劫罪定罪处罚;将奸淫幼女以强奸罪定罪处罚。可能有人会提出质疑,我国刑法中并无故意伤害致人重伤罪、故意伤害致死罪这样的罪名,而只有故意伤害罪一个罪名。可是,我国的罪名并不是立法者定的,而是司法解释“定”的。我们完全可以认为,刑法第234条规定了故意轻伤罪、故意伤害致人重伤罪、故意伤害致死罪、残忍伤害罪四个罪名。 [32]

  第一种观点为了得出合理的结论,费尽心机地解释该条包括特殊盗窃、诈骗、抢夺罪。其实,只要将盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的构成要件作为大前提,以特殊盗窃、诈骗、抢夺的犯罪事实作为小前提,进行三段论推理就行了。例如,以抢夺罪构成要件作为大前提,将抢夺枪支的事实作为小前提,就不难得出抢夺枪支也完全符合抢夺罪构成要件,因而符合事后抢劫的前提罪名条件的结论。又如,只要将诈骗罪构成要件作为大前提,以骗取出口退税的犯罪事实作为小前提,就可以认为骗取出口退税的行为,也完全符合诈骗罪构成要件,进而符合事后抢劫的前提条件。第二种观点明显是将案件事实固定化。殊不知,“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”,盗窃正在使用中的危及公共安全的电力设施或交通工具上的关键零部件,既具有破坏公共安全的行为性质,也具有侵害他人财产权的行为性质,既可能构成危害公共安全罪,也可能构成盗窃罪。只要将盗窃罪构成要件作为大前提,将上述盗窃犯罪事实作为小前提,就不难得出该行为符合盗窃罪构成要件的结论,又有什么理由认为这不能转化为事后抢劫呢?同样,骗取出口退税的行为,虽然具有妨害税收征管的行为性质的一面,但也可能符合诈骗罪构成要件,又有什么道理不“允许”这种行为转化为事后抢劫呢?

  三、“当场使用暴力或者以暴力相威胁”的解读

  (一)暴力、胁迫的程度

  由于事后抢劫适用抢劫罪的法定刑,应当认为只有暴力、胁迫的程度达到了足以压制对方反抗的程度,行为才与普通抢劫罪具有同等的法益侵害性。故而,使用轻微的暴力挣脱他人的抓捕,以及以自杀、自伤相威胁的,都难以认为达到与普通抢劫罪同等程度的足以压制他人反抗的程度。诚如台湾学者林东茂先生所言:“窃贼如果虚张声势地挥动花拳绣腿,或装腔作势地发言恐吓,或技穷之下演出自杀闹剧,难以震慑人心,只能视为无物,迅及手到擒来。使出这种软弱手段,没有资格称为暴力犯,而只是无足为惧的鸡鸣狗盗之徒。” [33]

  韩国有一个典型判例:被告人李某侵入被害人金某的住宅,窃取被害人所有的财物出来时,发现被害人金某向他扑过来,于是急忙逃跑。但是,当被害人金某追赶被告人李某,向被告人实施了需要3个月治疗的暴力时,被告人李某猝不及防从旁拿出锅盖阻挡被害人金某的攻击,以致被害人金某被锅盖擦伤。韩国大法院判决指出:“准抢劫罪(即事后抢劫——引者注)构成要件上的暴力、胁迫也要求和一般抢劫罪上的暴力、胁迫一样,达到足以压制他人反抗的程度。一般来说,客观上存在至少达到足以压制逮捕盗窃犯人的人的逮捕意思或者夺还财物的人的夺还意思程度的暴力、胁迫时,成立准抢劫罪。”就本案而言,“从原审采取的证据来看,可以认定被害人金某采取远远超过需要逮捕程度的暴力而向被告人李某实施了需要3个月治疗的严重伤害时,被告人李某不由得从旁拿出锅盖阻挡被害人金某的猛烈攻击,以致被害人金某被锅盖擦伤的事实。”因而,“原审对被告人李某的上述行为以客观上尚未达到足以压制被害人逮捕意思程度的暴力为依据,否认准抢劫罪的成立,原审的判断是可以接受的,并没有上诉主张的法理误解。” [34]

  我国司法实践中存在一种倾向,只要行为人实施了一定的反击或者挣脱抓捕的行为,或者当被害人或其他人的行为明显超过正当防卫限度,以致对盗窃行为人的人身安全构成严重威胁时,行为人为保护自己的人身安全免受不必要的侵害,而实施了具有自我保护性质的必要反击行为时,就认为该行为符合了事后抢劫的暴力、胁迫要求,进而认定为事后抢劫,从而不当扩大了事后抢劫的成立范围。这是我们应当警惕的。

  (二)暴力、胁迫的对象

  暴力、胁迫的对象不限于财产的被害人,只要是阻止其顺利取走赃物、逃走、毁灭罪证的“人”即可。实践中有这样的案例:李某到一农家小院行窃,窃得价值2000元的财物,在离开时弄出声响,惊动了护院的狼狗。狼狗叫唤后,女主人出来,因家中无人不敢上前抓捕,即高叫“抓坏人”,同时将系狼狗的铁链解开。狼狗窜向李某,李某逃跑心切,在与狼狗搏斗中,身强力壮的李某将狼狗踢死并逃跑,但不久被闻讯赶来的警察抓获。对于本案,有学者认为,行为人李某的行为应定性为盗窃罪,而不是转化型抢劫[35]笔者认为,由于立法者设立事后抢劫的规定,旨在突出对公民人身权的保护,因此,暴力的对象应限于人,行为人为了逃跑踢死狼狗,可以评价为故意毁坏财物罪或者紧急避险,而不能认为属于事后抢劫

  还有一个问题值得研究,即暴力的对象是否仅限于已经发现盗窃犯罪事实的人?换言之,行为人由于做贼心虚而如惊弓之鸟,误把未发现其犯罪事实的人当作财物的主人或是见义勇为对其进行抓捕的人,而实施暴力,能否认定为事后抢劫?虽然德国刑法第252条关于事后抢劫(有译为“抢劫盗窃”)的条文中有行为人盗窃时被当场“发现”的表述,但德国文献一般认为,成立事后抢劫并不必以被害人已经察觉行为人或其犯行为前提,争议的焦点仅在于,如何理解“发现”(有译为“察觉”)的文义,以符合罪刑法定原则。 [36]

  国内对这个问题关注的还不多。有一个案例:2006年4月16日上午8时许,曹某、丁某与胡某在某小区2号楼405室,采用撬防盗门、踢木门的方式入室盗窃。住在该楼505室的史某买菜回家经过405室时,被曹某等三人误当成405室的主人,强行拖入房中摁在客厅沙发上,用电线将手脚捆住,用厨刀撬开嘴后将毛巾和袜子塞入口中。后因楼梯口有人走动,曹某等三人将从房间盗得的一条玉溪牌香烟扔在客厅的柜子上后逃离现场。经鉴定,史某伤势属轻微伤。关于本案,存在是否成立事后抢劫的意见分歧。 [37]

  笔者认为,事后抢劫的立法目的在于,在盗窃的现场或者在盗窃的延伸现场中,被害人或者他人通常会采取措施夺回财物或者制服行为人以扭送公安机关,此时,穷途末路的盗窃行为人为了防止赃物的返还或者为了抗拒抓捕,通常会采用暴力、胁迫手段,从而危及财产被害人或者见义勇为者的安全,这是问题的一方面。另一方面,事后抢劫是将原本属于盗窃的行为与暴力、胁迫的行为拟制为抢劫罪,而拟制的基础是两者的法益侵害性与有责性相当。如果对盗窃现场外未发现或未怀疑其犯罪事实的无关的人使用暴力,很难说其与普通抢劫罪的违法性与有责性相当。正如行为人将站在某件财物旁边的无关的人当作财物的被害人,实施足以压制其反抗的暴力行为,难以被评价为抢劫罪一样。由此,为了保证事后抢劫行为与普通抢劫罪具有等质的法益侵害性与有责性,应将暴力的对象限于处于盗窃现场(入户盗窃的,限于室内)以及位于盗窃现场的延伸场所的,已经发现或者对犯罪事实有所怀疑的人。本案中,家住在505室的史某只是碰巧从犯罪现场外经过,并未发现行为人的犯罪事实,不宜评价为事后抢劫的对象。因而本案不宜认定为事后抢劫;另外,本案由于盗窃财物未遂,也不宜作为犯罪处理,因为若将造成史某轻微伤的事实评价为情节严重的盗窃未遂,就是将盗窃罪的规范所不阻止的人身权侵害结果,作为盗窃犯罪事实进行了评价,从而形成了不当的间接处罚。

  (三)“当场”的认定

  日本前田雅英教授直言不讳地指出,事后抢劫解释中最大的问题,就是暴行、胁迫行为与盗窃行为的关联性问题。 [38]对于事后抢劫发生的时空条件,日本学者西田典之教授认为,应限于盗窃行为与暴行、胁迫行为之间具有时间、场所的接近性的,盗窃犯人与被害人之间处于对立、抵抗状态的,盗窃现场或者盗窃机会持续中的状况。 [39] 日本学者山口厚教授提出,如果法定目的行为与盗窃犯行之间的联结度较低时,应根据犯行现场或者紧接在犯行发生之后看待的紧迫的对立状态是否持续,来进行判断。 [40]

  日本肯定事后抢劫罪成立的典型判例有:(1)被告人进入他人住宅盗窃后,考虑到自己正离家出走而无处可去,也出于待会继续实施盗窃的意思,躲在天花板顶上吃东西、睡觉,被害人约1小时后回到家,察觉到家里被盗且盗窃犯就躲在天花板顶上,于是伺机报警。约3小时后警察赶到,因被警察发现,被告人为抗拒抓捕,用随身携带的刀具刺向警察面部,致警察负伤。对于该案,第一审判决以时间已经过去3小时,被告人有从容逃跑的足够时间,而且天花板顶上并不是被害人家人频繁出入的场所,只要不弄出响声就很难被发现为由,否认了事后抢劫的成立。控诉审判决以被告人所潜藏的场所是该房间正上方的天花板顶上,与实施盗窃行为的场所一体性地属于被害人管理下的场所,虽然时间已经过去了3小时,但被告人仍处于有被被害人以及警察立即取回所盗赃物或者被逮捕的可能性的阶段为由,肯定了事后抢劫的成立。日本最高裁判所认为,被告人在实施了上述盗窃的犯行后,继续待在距离犯行现场非常近的场所之中,处于容易被被害人发现并夺回财物,以及可能被逮捕的状态中,因而应该说上述暴行是在盗窃的机会中实施的,所以认定被告人成立事后抢劫致伤罪。 [41](2)学校教官在盗窃的现场,用汽车追赶乘坐小汽车逃走的行为人,未发现行为人而又回到了盗窃现场。就在此时,在实施盗窃犯行约20分钟后,因迷路而再次出现在犯罪现场的行为人,为避免逮捕而施加暴行,判决肯定了事后抢劫的成立。 [42](3)在工厂区域实施盗窃行为的被告人,将盗窃物品从盗窃地点搬运到13米以外的场所,因为准备用来搬运赃物的两轮拖车破损,只好盗窃其他的拖车后返回存放赃物的场所搬运赃物,其间已经过25到35分钟的时间,正在搬运赃物时被门卫发现后追赶,行为人使用了暴力抗拒逮捕,判决也肯定了事后抢劫罪的成立。 [43]

  日本否定事后抢劫罪成立的典型判例有:(1)被告人潜入他人住宅,盗得装有现金的钱包和信封,离开时没有被任何人发现,也没有被任何人追踪,在离现场约1公里的公园内打发时间,数钱时感觉3万日元太少,打算再去一次,约30分钟后折回到同一地点时,刚要进门即被已经回家的被害人发现,为了抗拒逮捕而持刀威胁,乘对方胆怯退后时逃走。关于本案,控诉审判决认定,被告人的行为成立事后抢劫罪。日本最高裁判所撤销原判决,发回重审。理由是,“被告人在窃取钱包后,无人发现,无人跟踪,一旦离开了犯行现场,在一定程度的时间经过以后,就应该认为,在此期间,已不存在被告人容易被被害人等发现并取回财物或者是被逮捕的状况。这样看来,即便被告人其后出于再度盗窃的目的返回犯罪现场,被告人此时所实施的胁迫行为,也不能认为是在盗窃机会的持续中实施的。” [44](2)在距离盗窃现场约200米的路上,行为人被与犯行无关的出警中的警察招呼站住,当进行职务性盘问时,行为人对警察施加暴行,判决否定了事后抢劫的成立。 [45](3)被告人在实施盗窃未遂后,没有被追赶,从盗窃现场一直逃离到约100米外的悬崖下,在该处休息约1小时后的回家途中,路过距离悬崖约一百几十米的地点,遇到了接警赶来正在搜查的警察,行为人被盘问后逃跑,逃跑过程中杀害了该警察,判决否定事后抢劫杀人的成立。 [46](4)行为人实施盗窃后未被任何人发现,带着赃物开车离开了现场,在距离盗窃现场1000米的地方,盗窃犯同伙平分了赃物,约30分钟后再次产生了盗窃的意思,返回上次盗窃现场被害人家中,在物色财物时被主人发现,而实施了胁迫行为,判决也否定了事后抢劫的成立。 [47]

  韩国有个否定事后抢劫成立的典型判例:被告人甲窃取被害人乙的财物10分钟后,在离被害人住宅200米左右的公共汽车站等车时,被害人乙怀疑被告人甲并抓住他,在带其去被害人的住宅时,被告人甲向被害人乙实施暴力。韩国大法院判决指出:“准抢劫(即事后抢劫——引者注),是指盗窃犯人,为了抗拒财物的夺还、逃避逮捕或者湮灭罪证,实施暴力或者胁迫的犯罪行为。”因此,“其暴力或胁迫行为,应当是从盗窃的实行着手到实行中或者实行之后不久,以及抛弃实行意图不久等社会普通观念上能够认定犯罪行为还未结束的期间里。犯罪行为结束10分钟之后,被害人乙在离被害人的住宅200米左右的公共汽车站抓住等车的被告人甲,并且想把他带回自己的住宅时,甲向乙实施暴力是社会普通观念上盗窃行为早已结束的时期,因此不成立准抢劫罪,而成立盗窃罪和暴行罪。” [48]

  我国台湾地区理论与实务认为,“当场”是指犯罪行为的现场或其附近,行为人虽已离开盗窃或者抢夺的现场,但仍在他人的跟踪追蹑中,即尚未脱离追捕者的视线以前,在解释上仍旧认为是当场;故若行为人业已离开犯罪现场,或已脱离追捕者的视线之后,始被失主或追捕者撞遇,若于此时始施以强暴胁迫,甚而杀害失主或追捕者,则均无由构成本罪。 [49]台湾学者黄惠婷讨论了一个案例:甲骑机车扯下乙肩上侧背的皮包后,加速往山顶方向逃逸,一直待在屋里的丙听由外走进屋内的丁说,有人行抢,于是立即骑机车往山顶方向追寻,发现甲正在翻查皮包,行踪可疑,正拟上前将他逮捕时,甲反而对丙拳打脚踢,造成丙受伤,甲趁隙拿着皮包逃逸。问:甲成立何罪?黄惠婷认为,在本案例中,因行为人并非犯案后一直在丙之跟踪追蹑中,这时甲对丙施暴,纵使施以强制的原因在于防护赃物等,但施暴行为并非发生于抢夺现场,因此,不成立准强盗罪(即事后抢劫)。 [50]

  大陆学者关于事后抢劫的“当场”,有如下三种典型表述:一、“‘当场’是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场,或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。” [51]二、所谓当场,“要结合行为的场所、时间的间隔大小、对财产犯罪人追捕的可能性等作具体判断。尤其需要注意,只有暴力、胁迫行为与先前的窃取、诈骗、抢夺在时间上、空间上相隔较短的,先行财产犯罪在一般社会观念上能被认为还在继续,在这种状态下实施暴力、胁迫行为的,才能与普通抢劫罪作同等评价。” [52]三、“‘当场’是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人抓捕的整个过程与现场。行为人实施盗窃等行为后,离开现场的时间短暂而被警察、被害人等发现的,也应认定为当场。”但是,“实施盗窃等行为后,离开现场一定距离,基于其他原因偶然被警察或者被害人等发现的,不宜认定为‘当场’。” [53]

  我国司法实践中有如下典型案例:(1)被告人刘本初与陈小汉预谋后,晚十二时许窜到被害人朱志强住处,翻墙入院盗走三只鸡,以及上衣和下衣各一件(价值168元)。二人躲在距朱家约四十米南侧路边一炕烟房内整理赃物时发现有人骑自行车路过,并在朱家院外停留,便弃鸡逃亡村西,躲藏在一干坑内。约一小时后,二人返回欲取鸡,行至炕烟房附近时,被正在寻找偷鸡人的彭祥奋、朱小凯发现,于是向村外逃跑。彭、朱二人随即追撵,同时呼叫来人。在村南约三百米处,彭祥奋抓住了跑在后边的陈小汉。陈撕破彭的上衣,卡彭的脖子与彭扭打在一起。被告人刘本初见陈小汉不能脱身,持铁锨转回身夯打彭,被村内及时赶来的群众当场抓获。陈小汉因受伤,呼吸衰竭死亡。对于本案,河南省汝南县法院认为,“被告人刘本初伙同他人实施盗窃后,在转移赃物时,被他人发现追撵的过程,应视为盗窃现场的延伸。继而,又对抓获人员施以暴力抗拒,其行为已构成抢劫罪(未遂)。” [54]笔者认为,虽然距离盗窃现场只有四十米,但时间已经过约一小时,已经摆脱了追捕的可能性,故不应认定为“当场”,不成立事后抢劫。(2)2009年3月6日凌晨,被告人刘某携带剪刀、手套等作案工具,翻院墙进入邵某家中,在厨房内行窃但未窃得财物,后在厨房内睡觉至上午7时许,被户主邵某发现。被告人刘某为抗拒抓捕,在厨房内用砖头打击邵某头部,致邵某轻微伤。被告人刘某被邵某及其家人当场抓获。 [55]笔者认为,虽然距离盗窃犯行已经过七小时,但被告人一直滞留在盗窃现场,这与前述盗窃后躲在被害人住宅天花板顶上的日本判例很相似,应认为属于“当场”,成立事后抢劫。(3)犯罪嫌疑人李某于2008年3月10日晚,翻墙进入某区移动公司,撬开防盗门,扯断基站内的备用电源连接电缆线23米,携带电缆线铜芯离开现场,走到山下马路边离基站约3公里处,被正在外出办案的民警发现,即对其进行盘问并欲抓捕。李某强烈反抗,并从裤兜抽出一把匕首威胁民警,后逃离现场。关于本案的定性,存在是构成转化型抢劫罪还是构成破坏公用电信设施罪的意见分歧。 [56]笔者认为,行为人已经离开盗窃现场3公里,摆脱了财物夺还和被抓捕的可能性,不应认定为“当场”,不成立事后抢劫。(4)被告人刘某于2006年6月1日凌晨伙同他人窜至某建设工地,利用携带的大力钳和老虎钳剪断电线,窃得电缆线76.2米,价值人民币7660元。被告人刘某等人在运赃至秣陵街道长亭附近时,被在该处巡逻的保安许某、陈某发现,为抗拒抓捕,刘某用石块砸向陈某(未砸中),并将许某左小臂咬伤。关于本案的定性,存在抢劫罪与盗窃罪的意见分歧。 [57]笔者认为,行为人在运赃途中被发现,已经脱离盗窃现场,摆脱了被抓捕的可能性,不应认为属于“当场”,不成立事后抢劫

  综上,关于事后抢劫的“当场”,应当限于盗窃的现场,以及存在夺回赃物或者抓捕可能性、处于紧迫冲突状态下的盗窃、诈骗、抢夺现场的延伸场所。诚如台湾学者薛智仁所言:“所谓的当场系以行为人对于所盗得之物尚未达到稳固持有之终了阶段为限。” [58]

  四、事后抢劫的既遂标准

  事后抢劫的既遂标准既与各国关于事后抢劫的立法有关,也与对事后抢劫的实行行为及着手实行时期的理解相关,还与事后抢劫与普通抢劫违法等价性的把握相关联。

  囿于德国刑法第252条“盗窃时当场被人发现,为占有所窃之物,对他人实施暴力或者以身体、生命受到现实危险相威胁的,以抢劫罪论处”的事后抢劫规定,德国判例与理论通说认为,成立事后抢劫的前提是盗窃行为必须既遂,因而事后抢劫的既未遂不取决于盗窃的既未遂;事后抢劫的既遂时期为盗窃后的暴行、胁迫行为完成之时;暴行、胁迫终于未遂的场合,成立盗窃罪既遂与事后抢劫未遂的想象竞合。 [59]这可谓暴力既未遂说。

  日本、韩国及我国台湾地区的刑法关于事后抢劫的规定,与我国大陆刑法的相类似,均规定除窝藏赃物的目的外,还包括抗拒抓捕与毁灭罪证,因而理论与实务均认为,在窝藏赃物的场合,盗窃行为必须已达既遂,而在抗拒抓捕和毁灭罪证时,则包括盗窃未遂的情形。 [60]但在事后抢劫的既未遂标准问题上,仍然争论激烈。

  在日本,刑法理论通说与实务认为,事后抢劫的既未遂取决于盗窃的既未遂,也就是说,盗窃既遂后即便最终被夺回财物,仍然成立事后抢劫的既遂,先前盗窃未遂的,始终只成立事后抢劫的未遂。 [61]这可谓盗窃既未遂说。此外,有力观点认为,盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂,即便盗窃既遂,如果赃物最终被夺回,仍然只是事后抢劫的未遂。质言之,只有最终取得了财物,才成立事后抢劫的既遂。 [62]这可谓最终取财说。另有个别学者认为,不管盗窃既遂与否,只要行为人出于特定目的实施了暴力、胁迫,就成立事后抢劫既遂。 [63]这类似于德国通说所持的暴力既未遂说。在我国台湾地区,实务和多数学者主张盗窃既未遂说,少数学者主张最终取财说, [64]还有个别人主张,成立事后抢劫的前提是盗窃既遂,事后抢劫没有未遂。 [65]

  国内关于事后抢劫既遂标准的代表性观点有:(1)赞成盗窃既未遂说。理由是,“事后抢劫属于侵犯财产罪,而且属于取得罪;在行为人没有取得财物的情形下,不能认定为犯罪既遂。但是,将行为人最终取得财物作为既遂标准的观点,过于推迟了事后抢劫的既遂时间。” [66](2)主张最终取财说。理由是,“以暴力、胁迫行为之后,最终是否得到了财物作为既未遂的划分标准,这一方面不违反既未遂只能发生在实行行为之后的理论;另一方面注重了事后抢劫的保护法益,同时,也能与认定普通抢劫罪既未遂的标准相协调。” [67]再则,“因为事后抢劫罪是身份犯,暴力、胁迫行为才是其实行行为,未遂、既遂的成立只能以行为人实行着手之后是否取得财物作为问题的起点。” [68](3)二者择一既遂说,主张按照普通抢劫罪的既未遂标准进行认定,即中国司法解释所“开创”的轻伤、取财择一既遂说。 [69](4)四者择一既遂说认为,“只要转化行为致使轻伤以上后果、窝藏赃物完毕、继续占有财物、毁灭罪证四者之一成功,转化型抢劫罪就应认定为既遂,四者均为否定的,宜认定为未遂。” [70](5)事后抢劫无未遂说认为,“事后抢劫只有罪与非罪区别,没有未遂与既遂的区别。事后抢劫属于举动犯,不要求出现一定的侵害后果,只要行为人实施了刑法规定的行为,转化为事后抢劫,就成了既遂,事后抢劫无未遂。” [71]我国司法实践中,有采取最终取财说的判例, [72]也有坚持盗窃既未遂说立场的判例。 [73]

  笔者赞成最终取财说,即不管盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂,只要财物最终被夺回,就仍属于事后抢劫的未遂。

  首先,既未遂只能从着手实行行为开始后进行判断,而不能根据着手实行之前的行为状况进行判断。国内有学者主张,盗窃行为是事后抢劫的实行行为,开始着手盗窃行为时,即为事后抢劫的着手。 [74]这种观点直接导致着手盗窃后尚未开始实施暴力时,甚至盗窃行为尚未被发现时,就已经至少成立事后抢劫未遂了,这无疑使得事后抢劫的处罚大为提前,极大地扩大了事后抢劫的处罚范围,也与事后抢劫的着手实行始于暴力、胁迫的国内外理论通说的立场相悖。 [75]即便国内有学者认为盗窃行为也是事后抢劫实行行为的一部分, [76]但同时也承认,事后抢劫的着手实行只能始于实施暴力、胁迫行为时。 [77]国外学有者指出,事后抢劫罪是盗窃罪与暴行、胁迫罪的结合犯,首要保护的法益是财产,因而暴行、胁迫行为与盗窃行为均为事后抢劫罪的实行行为;虽然盗窃是事后抢劫的实行行为的一部分,但盗窃的着手不是事后抢劫的着手,而是暴行、胁迫的着手才为事后抢劫的着手;正如抢劫杀人罪与抢劫强奸罪的着手不是抢劫行为的着手,而是杀人行为与强奸行为的着手一样。 [78]

  笔者认为,事后抢劫的实行行为只有暴力、胁迫行为。事后抢劫犯罪构成要件的特殊性在于,“准强盗罪(即事后抢劫——引者注)的不法内涵虽然由先后二个独立犯罪行为所组成,因而类似于属于实质结合犯的强盗罪,窃盗行为却又只被视为前行为,而不是本罪的构成要件行为。” [79]或者说,盗窃行为不过是适用事后抢劫的前提条件或者情状。 [80]既然事后抢劫的构成要件行为或者实行行为只有暴力、胁迫行为,则既未遂的判断就与先前盗窃行为既遂与否无关。

  其次,事后抢劫只有与普通抢劫罪具有等质的法益侵害性,才能适用抢劫罪的刑罚;同样,事后抢劫的既遂只有与普通抢劫罪的既遂具有相似的违法性,才能适用普通抢劫罪既遂的法律效果。一方面,事后抢劫实行行为的着手始于暴力、胁迫,另一方面,事后抢劫仍属于财产犯罪,与普通抢劫的差别仅在于盗窃行为与暴力、胁迫行为实施顺序颠倒。正如实施普通抢劫时财产被最终夺回(当然限于抢劫的现场和处于追踪状态的延伸场所)不会被认定为抢劫既遂一样,事后抢劫实施暴力、胁迫行为之后,若财物最终被夺回,由于并未现实地侵害到被害人的财产法益,不值得科处抢劫罪既遂的刑罚;若认为财物最终被夺回也成立抢劫既遂,则使得事后抢劫完全“沦陷”为人身犯罪,而丧失作为财产犯罪的实质。

  最后,若将财物被最终夺回、最终未侵害被害人财产法益的行为认定为抢劫既遂,就是使本来单独不构成犯罪的行为——暴力、胁迫行为,直接承受了抢劫罪既遂的刑罚,从而形成了不当的间接处罚,严重侵害行为人的人权。

  五、事后抢劫的共犯

  事后抢劫共犯问题的争论焦点在于,未实施盗窃行为的人参与实施暴力、胁迫的,是与盗窃行为人成立事后抢劫的共犯,还是仅成立暴行、胁迫罪的正犯或共犯? [81]由于我国刑法未规定暴行、胁迫罪,是否成立事后抢劫的共犯,不是此罪与彼罪的问题,而是关系到罪与非罪的认定,因而,是否成立事后抢劫的共犯,是需要认真对待的问题。

  关于事后抢劫的共犯,日本刑法理论与判例主要有如下观点:(1)构成的身份犯说认为,盗窃犯是一种构成的身份,暴力、胁迫参与者成立事后抢劫的共犯;(2)加减的身份犯说认为,盗窃犯是一种加减的身份,暴力、胁迫的参与者成立暴行、胁迫罪的共犯;(3)复合身份犯说认为,在防止赃物返还的场合,盗窃犯是一种构成的身份,暴力、胁迫的参与者成立事后抢劫的共犯,在逃避逮捕、隐灭罪迹的场合,盗窃犯属于一种加减的身份,暴力、胁迫的参与者成立暴行、胁迫罪的共犯;(4)结合犯说认为,事后抢劫罪是盗窃与暴行、胁迫罪的结合犯,按照承继共犯肯定说,暴力、胁迫的参与者成立事后抢劫的共犯,按照承继共犯否定说,暴力、胁迫的参与者成立暴行、胁迫罪的共犯。 [82]

  张明楷教授反对事后抢劫属于身份犯的身份犯说,同时指出,“在我国,暴行、胁迫本身并不成立犯罪,故不能认为事后抢劫属于结合犯。所以,难以从结合犯的角度展开讨论。但是,一方面,事后抢劫盗窃等前行为与暴力等后行为构成,其构造与结合犯相似。另一方面,承继的共犯并非仅存在于结合犯,只要犯罪行为具有一定的过程,就可能存在承继的共犯。”由此,张明楷教授得出如下结论:(1)甲盗窃了被害人A的财物,A当场发现并抓捕甲以便夺回被盗财物。甲为了窝藏赃物,在逃跑的过程中对A实施暴力。没有参与盗窃行为的乙知情后,与甲共同对A实施暴力。由于事后抢劫完全可能存在承继的现象,按照承继共犯肯定说,可以得出乙构成事后抢劫的共犯的合理结论。(2)甲盗窃被被害人A发现,在甲逃跑和A抓捕的途中,甲遇到朋友乙,向乙说明真相,并唆使乙对A实施暴力或暴力相威胁,以便自己逃避抓捕,于是乙对A实施了暴力。由于甲、乙对后行为具有故意与行为,后行为又是事后抢劫一部分,故甲与乙成立事后抢劫的共犯。(3)在甲犯盗窃罪而没有打算当场对被害人A实施暴力的情况下,乙唆使甲实施暴力的,实际上是唆使甲实施较盗窃罪更重的事后抢劫罪,因而乙成立事后抢劫的共犯。 [83]

  实践中有一个案例:2010年7月14日,刘某在逛一服装店时发现柜台上放一女士皮包(内有3000元左右现金以及手机等贵重物品),遂生歹意,趁店主李某招呼其他客人之际,将皮包拿走,刚出店门即被李某发现。李某一边大喊“抓小偷”,一边奋力追赶刘某。这一场面恰巧被经常与刘某一同作案的孙某看到,孙某看到刘某被人追赶,便知道刘某一定又在行窃,为使刘某逃避抓捕,他跑过去猛撞了李某一下,导致李某摔倒在地,刘某逃离,孙某也随后逃离现场。经鉴定,李某被摔成重伤。事后查明,刘某并不知道孙某使用暴力伤害行为帮助了自己。对于该案,一种意见认为,孙某构成片面共犯,对孙某应当以抢劫罪定性;另一种意见认为,孙某的行为构成想象竞合犯,其行为分别符合故意伤害罪和窝藏罪的构成要件,对其应择一重罪定罪处罚,即以故意伤害罪定罪处罚。 [84]笔者同意后一种意见。

  根据因果共犯论,行为人不应对与自己的行为没有因果关系的行为及结果负责,而未参与盗窃的行为人,对于先前的盗窃行为和被害人财物被盗的结果,不可能存在因果关系,即便知情也是如此。正如,未参与绑架的行为人乙,无论是唆使绑架犯甲杀害人质,还是与绑架犯甲共同杀害人质,乙都与绑架行为及其结果之间没有因果关系;根据因果共犯论,不可能让乙对绑架行为及其结果负责,因此,乙只能在故意杀人罪的范围内与甲成立共犯,而不能让乙承担绑架杀人的刑事责任,以致适用绝对确定的死刑的刑罚。同样,未参与拐卖妇女的行为人丁,唆使拐卖妇女的行为人丙强奸被拐卖的妇女,或者与丙共同强奸被拐卖的妇女,丁的行为都与拐卖妇女的行为及其结果之间没有因果关系,根据因果共犯论,不可能让其对拐卖妇女的行为及结果承担责任,丁与丙仅在强奸罪范围内成立共犯,而不能让其承担拐卖并强奸被拐卖的妇女的刑事责任。再如,我国司法解释规定,国家机关工作人员利用职务上的便利非法剥夺他人人身自由24小时以上,可以非法拘禁罪立案。 [85]假定国家机关工作人员甲利用职务上的便利非法拘禁“上访户”丙12小时后,感觉很疲累,叫来国家机关工作人员乙继续非法拘禁12小时。对甲,以非法拘禁罪定罪自然没有问题,但乙的行为只与被害人丙被非法拘禁12小时的结果具有因果关系,根据因果共犯论,不能对乙以非法拘禁罪立案并追究刑事责任。

  此外,不管盗窃行为是否属于事后抢劫的实行行为,其都为事后抢劫提供不法的要素;未参与盗窃行为的人,即便参与了暴力、胁迫的后行为,也不会溯及性地具备盗窃行为的不法要素;正如未参与绑架仅参与杀害人质的行为的人,不具备绑架行为的不法要素一样。然而,张明楷教授的三个结论,都是让仅参与暴力、胁迫行为的人,承担了本不具有因果性的盗窃不法要素的刑事责任。应该说,是有违因果共犯论原理的。不过,未参与盗窃行为的人,若使用暴力阻止被害人夺回财物,由于侵害了被害人的财物返还请求权,可以单独承担抢劫财产性利益的刑事责任;使用暴力阻止他人抓捕盗窃行为人的,承担窝藏罪的刑事责任;帮助毁灭罪证的,成立帮助毁灭证据罪。

  总之,未参与盗窃行为的人,因为缺乏盗窃行为的不法要素,不符合事后抢劫的构成要件,不应承担事后抢劫的共犯的刑事责任。 [86]

  六、事后抢劫的加重犯

  盗窃行为不是事后抢劫的实行行为,只是为事后抢劫提供不法的要素(盗窃犯具有一定违法身份的性质);事后抢劫的构成要件行为或者说实行行为只能是暴力、胁迫行为,事后抢劫的实行行为的着手始于暴力、胁迫行为的实施。 [87]认识到这一点,有助于事后抢劫加重犯的认定。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》之所以强调,入户盗窃的,只有暴力或者暴力胁迫行为发生在户内,才能转化为入户抢劫,原因正在于事后抢劫的实行行为只有暴力、胁迫行为。不过,让制定司法解释的人始料未及的是,因为司法解释仅规定了入户盗窃转化为入户抢劫的问题,而没有“顾及”入户诈骗、抢夺能否转化为入户抢劫的问题,于是,一向喜欢“较真”的实务部门的同志纷纷撰文讨论,入户诈骗与入户抢夺能否转化为入户抢劫的问题,居然有人经过仔细研究后认为,入户诈骗、抢夺不能转化为入户抢劫[88]

  其实,既然事后抢劫的实行行为是暴力、胁迫行为,不论入户盗窃,还是入户诈骗、抢夺,只要暴力、胁迫行为发生在户内,同时符合“入户”的条件,就当然可以转化为入户抢劫。另外,对于在公共交通工具上实施盗窃、诈骗、抢夺行为的,只要暴力、胁迫行为发生在公共交通工具上,就能转化为“在公共交通工具上抢劫”。反之,即便盗窃、诈骗、抢夺行为发生在公共交通工具上,只要暴力、胁迫行为未发生在公共交通工具上,也是不能认定为“在公共交通工具上抢劫”的。 [89]此外,既然暴力、胁迫行为才是事后抢劫的实行行为,事后抢劫致人重伤、死亡的,应当限于暴力、胁迫行为本身致人重伤、死亡,不包括盗窃行为致人死亡,如盗窃心脏病人救生丸,或者盗窃冻得奄奄一息的人的御寒衣物致人死亡。



【作者简介】
陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,南京师范大学法学院副教授,从事刑法解释学研究。

【注释】
本文2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“财产犯罪之间的界限与竞合研究”(项目批准号:13YJA820003)的成果之一。
[1] 为简化讨论,本文一般仅以盗窃为例进行说明。
[2] 为方便讨论,本文中的“暴力”,若不做特别说明,通常包括暴力以及暴力性胁迫。
[3] 参见 []佐久间修:《刑法各论》(第2版),成文堂2012年版,第197页。
[4] 参见薛智仁:“准强盗罪之立法改革方向(上)—兼评大法官释字第六三○号解释—”,载《台湾法学》第109期(2008年),第45页。
[5] 日本汉字是“强盗罪”,台湾地区也称为“强盗罪”,本文一概称为“抢劫罪”。
[6] 诚如张明楷教授所言:“虽然我国的司法解释与刑法理论没有将事后抢劫表述为独立的罪名,但不影响将事后抢劫作为独立的犯罪予以理解。”(参见张明楷:“事后抢劫的共犯”,载《政法论坛》2008年第1期,第91页)日本和我国台湾地区刑法理论与实务,将事后抢劫均称为“事后强盗罪”。此外,之所以其他国家和地区对于事后抢劫一般表述为“以抢劫论”,我国刑法也表述为依照抢劫罪定罪处罚,而不单独规定法定刑,原因无他,这样表述便于将事后抢劫直接适用于抢劫罪的相关规定(如加重处罚的规定)。
[7] 德国、日本刑法中事后抢劫的前提罪名限于盗窃罪,我国台湾地区限于盗窃罪、抢夺罪。
[8] 事后抢劫的主体是否包括盗窃未遂犯,取决于各个国家和地区的刑法规定。由于德国刑法中事后抢劫仅限于防护赃物的情形,故事后抢劫的主体只能是盗窃既遂犯,而日本、我国台湾地区及大陆刑法中的事后抢劫,除防护赃物情形外,还包括抗拒抓捕、毁灭罪证的情形,故理论与实务向来认为,事后抢劫的主体可以是盗窃未遂犯。
[9] 薛智仁:“准强盗罪之立法改革方向(下)—兼评大法官释字第六三○号解释—”,载《台湾法学》第109期(2008年),第63页。
[10] []十河太朗:“事后强盗罪の本质”,载《同志社法学》第62卷6号(2011年),第463-464页。
[11] 参见林东茂:《刑法综览》(修订五版),中国人民大学出版社2009年版,第304页。
[12] 参见 []大谷实:《刑法讲义总论》(新版第4版),成文堂2012年版,第482页。
[13] 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第632页以下。
[14] 德国刑法第252条规定:“盗窃时当场被人发现,为占有所窃之物,对他人实施暴力或者以身体、生命受到现实危险相威胁的,以抢劫罪论处。”根据该规定,一般认为事后抢劫的前提条件限于盗窃既遂,不包括盗窃未遂的情形。
[15] 国内学者对日本刑法第238条事后抢劫的规定翻译普遍不准确,一般翻译成“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还,或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹,而实施暴行或者胁迫的,以强盗论”(参见《日本刑法典》(第2版),张明楷译,法律出版社2006年版,第89页; []西田典之:《日本刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第139页; []山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第265页; []大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),黎宏译。中国人民大学出版社2008年版,第218页)。这种翻译导致给人的感觉是,事后抢劫的前提条件是盗窃行为必须达到既遂。而事实上,日本刑法第238条事后抢劫规定的原文中“窃盗”是整个条文的主语或者话题,“为防止所窃财物的返还”与“避免逮捕”、“隐灭罪迹”是“窃盗”主语逗号后的并列规定,相互之间用逗号隔开。正因为此,日本刑法理论的通说才认为,事后抢劫的前提条件包括盗窃未遂,也就是说,盗窃未遂后使用暴力也能成立事后抢劫(参见 []大谷实:《刑法讲义各论》(新版第3版),成文堂2009年版,第233页)。
[16] Vgl. Herbert Tr?ndle/ Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51.Aufl. (2003), §249 RdN. 13; Jecoks, Strafgesetzbuch Studienkommentar, 3. Aufl. (2001), §249 RdN. 9.
[17] 参见 []大谷实:《刑法讲义各论》(新版第3版),成文堂2009年版,第233页; []前田雅英:《刑法各论讲义》(第5版),东京大学出版会2011年版,第301页;日本最判昭和24年5月28日刑集3卷6号873页;日本最判昭和26年3月27日刑集5卷4号686页。
[18] 参见 []山口厚:《刑法各论》(第2版),有斐阁2010年版,第227页。
[19] 参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第147页。
[20] 所谓盗窃罪,是指以非法占有为目的,违反被害人意志,将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有。抢劫罪构成要件只是在盗窃罪要素的基础上增加了使用足以压制被害人反抗的暴力、胁迫因素,并不缺少盗窃罪的要素,因而,凡是符合抢劫罪构成要件的,必定符合盗窃罪构成要件(不考虑数额)。
[21] 参见 []伊藤真:《刑法各论》(第4版),弘文堂2012年版,第163页;林东茂:《刑法综览》(修订五版),中国人民大学出版社2009年版,第304页。不过,由于我国《刑法修正案(八)》将入户盗窃规定为盗窃罪的基本行为类型之一,若认为破坏门锁即属于入户盗窃的着手,上述情形不排除认定为事后抢劫的可能性。
[22] 参见 []山口厚:《刑法各论》(第2版),有斐阁2010年版,第230-231页。
[23] Vgl. Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 6., neubearbeitete Aufl. (2002), §46 RdN. 63ff; Herbert Tr?ndle/ Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51.Aufl. (2003), §249 RdN. 11; Jecoks, Strafgesetzbuch Studienkommentar, 3. Aufl. (2001), §249 RdN. 8; BGH6, 248.
[24] 参见 []松宫孝明:《刑法各论讲义》(第3版),成文堂2012年版,第225页; []神元隆贤:“强盗关连罪の身分犯的构成(一)”,载《成城法学》75号(2007年),第121页。
[25] 参见张明楷:“事后抢劫的共犯”,载《政法论坛》2008年第1期,第100页。
[26] 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第521-522页。
[27] 参见 []十河太朗:“事后强盗罪の本质”,载《同志社法学》第62卷6号(2011年),第468页。
[28] 有学者认为,事后抢劫的前提性罪名仅限于第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条抢夺罪,因而特殊盗窃、诈骗、抢夺罪不能转化为事后抢劫。(参见刘志刚:“论转化型抢劫罪前提条件的范围”,载《河南财经政法大学学报》2012年第3期,第191页)
[29] 参见刘艳红:“具有财产性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以转化为抢劫罪”,载《法学》2007年第4期,第147页以下;刘艳红:“转化型抢劫罪前提条件范围的实质解释”,载《刑法论丛》第13卷(2008年),第400页以下。
[30] 杨兴培:“合同诈骗能否成为转化型抢劫罪的实例分析——兼论类行为的犯罪转化问题”,载《政治与法律》2008年第3期,第41页。
[31] 参见张明楷:“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”,载《人民检察》2009年第3期,第16页。
[32] 参见张明楷:“加重构成与量刑规则的区分”,载《清华法学》2011年第1期,第8页。
[33] 参见林东茂:“再探准强盗罪”,载《东吴法律学报》第20卷第3期(2009年),第10页。
[34] 参见 []吴昌植编译:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版,第86-87页。
[35] 参见韩建国:“盗窃后与狗‘搏斗’是否构成抢劫罪”,载《江苏法制报》2008年9月24日,第3版。
[36] 参见薛智仁:“准强盗罪之立法改革方向(下)—兼评大法官释字第六三○号解释—”,载《台湾法学》第109期(2008年),第63页。
[37] 参见吕志:“盗窃时误将他人当成主人实施暴力是否构成抢劫罪”,载《人民检察》2006年8月(下),第34页。
[38] 参见 []前田雅英:《刑法各论讲义》(第5版),东京大学出版会2011年版,第301页。
[39] 参见 []西田典之:《刑法各论》(第六版),弘文堂2012年版,第178-179页。
[40] 参见 []山口厚:《新判例から见た刑法》,有斐阁2008年版,第183页。
[41] 参见日本最决平成14年2月14日刑集56卷2号86页。
[42] 参见福冈高判昭和42年6月22日刑集9卷6号784页。
[43] 参见仙台高秋田支判昭和33年4月23日高刑集11卷4号188页。
[44] 参见日本最判平成16年12月10日刑集58卷9号1047页。
[45] 参见东京高判昭和27年6月26日判特34号86页。
[46] 参见福冈高判昭和29年5月29日高刑集7卷6号866页。
[47] 参见日本东京高判昭和45年12月25日高刑集23卷4号903页。
[48] 参见 []吴昌植编译:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版,第84-85页。
[49] 参见林山田:《刑法各罪论(上册)》(修订五版),北京大学出版社2012年版,第271页。
[50] 参见黄惠婷:《刑法案例研习(一)》,新学林出版股份有限公司2006年版,第215、218页。
[51] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第500页。另参见王作富主编:《刑法》(第五版),中国人民大学出版社2011年版,第403页;谢望原、郝兴旺主编:《刑法分论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第230页。
[52] 参见周光权:《刑法各论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第86页。
[53] 张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第856页。
[54] 参见河南省汝南县人民法院(1997)汝刑初字第103号刑事判决书。
[55] 参见张加量:“如何甄别入户抢劫与转化型抢劫”,载《江苏经济报》2009年7月29日,第B04版。
[56] 参见邓左、杨军:“从李某案看转化型抢劫罪中‘当场’的理解”,载《中国检察官》2009年第8期,第69页。
[57] 参见鲁东花:“如何理解转化型抢劫中的‘当场’”,载《江苏法制报》2007年8月10日,第7版。
[58] 薛智仁:“准强盗罪之立法改革方向(下)—兼评大法官释字第六三○号解释—”,载《台湾法学》第109期(2008年),第56页。
[59] Vgl. BGH 14, 115; Adolf Sch?nke/Horst Schr?der, Strafgesetzbuch Kommentar 27., neu bearbeitete Aufi. (2006), §252 RdN. 13(Eser); Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 6., neubearbeitete Aufl. (2002), §46 RdN. 66; Herbert Tr?ndle/ Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51.Aufl. (2003), §252 RdN. 10, 12.
[60] 参见 []佐久间修:《刑法各论》(第2版),成文堂2012年版,第205页; []吴昌植编译:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版,第86页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第861页;林山田:《刑法各罪论(上册)》(修订五版),北京大学出版社2012年版,第274页。
[61] 参见 []浅田和茂、井田良编:《刑法》,日本评论社2012年版,第537页。
[62] 参见 []曾根威彦:《刑法各论》(第5版),弘文堂2012年版,第135页; []西田典之:《刑法各论》(第六版),弘文堂2012年版,第181页。
[63] 参见 []内田文昭:《刑法各论》(第2版),青林书院新社1984年版,第284页。
[64] 参见林东茂:“再探准强盗罪”,载《东吴法律学报》第20卷第3期(2009年),第5页。
[65] 参见郑逸哲:“刑法第三二九条准强盗罪规定之剖析及其适用——评析最高法院九十一年度台上字第五九九五号判决、台中高分院九十一年度上诉字第一一五六号判决和台中地院九十一年度诉字第一一四号判决”,载《月旦法学杂志》2004年第4期,第223、227页。
[66] 张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第861页。另参见陈凌:“论事后抢劫的既遂与未遂”,载《人民检察》2005年11月(上),第45页。
[67] 刘明祥:“事后抢劫问题比较研究”,载《中国刑事法杂志》2001年第3期,第61页。
[68] 周光权:《刑法各论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第86页。
[69] 参见龙洋:“论转化型抢劫罪的既遂与未遂形态”,载《河北法学》2009年第6期,第113页;杨志国:“转化型抢劫罪的未遂形态及判断标准”,载《人民检察》2010年第7期,第64页;姚万勤:“论事后抢劫罪未遂形态”,载《中国刑事法杂志》2011年第9期,第32页。
[70] 刘晓虎、蒋晓静:“转化型抢劫罪的停止形态及认定标准”,载《政治与法律》2009年第5期,第104页。
[71] 覃叠、施小梅:“论事后抢劫不成立未遂”,载《广西师范学院学报(哲学社会科学版)》2011年8月(底32卷专刊),第44页。
[72] 参见河南省汝南县人民法院(1997)汝刑初字第103号刑事判决书。
[73] 参见李玉珍、王列宾、王奕:“转化型抢劫罪中既遂与未遂的认定”,载《法制日报》2010年8月4日,第12版;福建省南平市中级人民法院(2002)南刑终字第78号刑事裁定书。
[74] 参见姚万勤:“论事后抢劫罪未遂形态”,载《中国刑事法杂志》2011年第9期,第33页;陈凌:“论事后抢劫的既遂与未遂”,载《人民检察》2005年11月(上),第45页。
[75] 参见大塚裕史:《刑法各论の思考方法》(第3版),早稻田经营出版2010年版,第179页; []十河太朗:“事后强盗罪の本质”,载《同志社法学》第62卷6号(2011年),第468页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第860页;周光权:《刑法各论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第86页。
[76] 参见张明楷:“事后抢劫的共犯”,载《政法论坛》2008年第1期,第91页。
[77] 参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第860页。
[78] 参见 []十河太朗:“事后强盗罪の本质”,载《同志社法学》第62卷6号(2011年),第468页。
[79] 薛智仁:“准强盗罪之立法改革方向(下)—兼评大法官释字第六三○号解释—”,载《台湾法学》第109期(2008年),第50页。
[80] 参见薛智仁:“准强盗罪之立法改革方向(上)—兼评大法官释字第六三○号解释—”,载《台湾法学》第109期(2008年),第51页。
[81] 参见 []伊东研祐:“事后强盗の共犯”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第178-179页。
[82] 参见 []松宫孝明:《刑法各论讲义》(第3版),成文堂2012年版,第225-227页; []山口厚:《刑法各论》(第2版),有斐阁2010年版,第231-233页。
[83] 参见张明楷:“事后抢劫的共犯”,载《政法论坛》2008年第1期,第90页以下。
[84] 参见张启娟:“偶遇同伙盗窃被追,暴力相帮如何定性”,载《检察日报》2012年5月20日,第3版。
[85] 参见2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。
[86] 参见 []山口厚:《刑法各论》(第2版),有斐阁2010年版,第233页。
[87] 参见 [] 大塚裕史:《刑法各论の思考方法》(第3版),早稻田经营出版2010年版,第179页。
[88] 参见项谷、华肖、张菁:“入户抢劫司法认定若干问题研究”,载《中国刑事法杂志》2005年第2期,第50页;罗猛:“转化型‘入户抢劫’:先行为包括诈骗、抢夺”,载《检察日报》2008年1月31日,第3版。
[89] 参见王春丽、李鉴振:“公共交通工具上的转化型抢劫罪探析”,载《法治论丛》2010年第3期,第135页。

责任编辑:王亚东律师    编辑日期:【2014-4-21 9:46:12】

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